법철학 - 헤겔 / 1부 추상법 중 3장(불법)의 §98-§104 / 화니짱 /26.04.29

오늘 진도는 3에서 4로 넘어가는 내용을 다루고 있습니다.

§98

배상(compensation) 의 형식을 취하는 민사적 변상(civil satisfaction)과 관련하여, 손해의 보편적 성격, 곧 가치(value) 는 그 손해의 특정한 질적 성격을 대신해야 한다. 왜냐하면 손해는 파괴이며, 전체적으로 보아 회복 불가능하기 때문이다.

§99

범죄의 긍정적 현존은 오직 범죄자의 특수 의지 안에만 있다. 따라서 범죄자의 현존하는 의지를 침해하는 것은 범죄의 지양[Aufhebung]이다. 이것이 바로 권리의 회복(restoration of right)이며, 그렇지 않다면 범죄는 타당한 것으로 간주될 것이다.

형벌을 예방, 억제 수단, 위협, 교정 수단 등으로 보는 이론들에서 문제는 단지 어떤 악이나 어떤 선이 아니다. 오히려 문제는 명확히 불법과 정의(wrong and justice) 이다. 우리의 관심사는 오직 범죄를 지양할 필요성이다. 범죄가 어떤 악을 낳기 때문이 아니라, 권리의 침해이기 때문이다. 또한 우리는 범죄가 소유하는 종류의 현존 역시 지양되어야 한다는 점에만 관심을 둔다.

 

Addition (H)

포이어바흐의 이론은 형벌을 위협에 근거 지으며, 누군가가 위협에도 불구하고 범죄를 저질렀다면, 그 범죄자가 그 위협을 미리 알고 있었기 때문에 형벌이 뒤따라야 한다고 주장한다. 그러나 위협의 정당성은 어느 정도인가? 위협은 인간이 자유롭지 않다는 것을 전제하며, 표상을 통해 인간을 강제하려고 한다. 권리와 정의는 자유와 의지 안에 자리해야지, 위협이 향하는 부자유 안에 자리해서는 안 된다. 이런 방식으로 형벌을 정당화하는 것은, 개에게 막대기를 들어 올리는 것과 같다. 그것은 인간을 그의 명예와 자유를 존중하는 방식이 아니라, 개처럼 다루는 것이다. 따라서 이 이론에서 비롯되었을 수 있는 모든 법전은 적절한 토대를 갖지 못한다.

> 헤겔에게 손해배상은 외적 재산 손해를 가치로 보충하는 것이지만, 형벌은 범죄자의 특수 의지 안에 존재하는 권리 침해를 지양하여 권리를 회복하는 정의의 행위이다.

 

§100

베카리아가 국가가 사형을 부과할 권리를 문제 삼았다는 것은 잘 알려져 있다. 그의 근거는 사회계약이 개인들[Individuen]이 자기 자신이 죽임당하도록 허용하는 데 동의했다는 내용을 포함한다고 추정할 수 없으며, 오히려 그 반대를 추정해야 한다는 것이었다. 그러나 국가는 결코 계약이 아니다(§75 참조). 그리고 국가의 실체적 본질은, 개인들 자체의 생명과 재산을 보호하고 보장하는 데 무조건적으로만 있는 것이 아니다. 오히려 국가는 개인들의 생명과 재산에 대해서도 요구권을 주장할 수 있고, 그 희생을 요구할 수도 있는 더 높은 심급이다. 더 나아가, 범죄자의 행위는 국가가 개인들[der Einzelnen]의 동의가 있든 없든 집행해야 하는, 즉자적·대자적으로 이성적인 범죄의 개념만을 포함하는 것이 아니다. 그것은 또한 개인[des Einzelnen]의 의욕이 지니는 형식적 이성성도 포함한다. 그러므로 그에 따른 형벌이 범죄자 자신의 권리를 구현하는 것으로 보이는 한, 범죄자는 이성적 존재로서 존중받는 것이다. 그가 단지 해를 끼치는 동물로 여겨져 무해하게 만들어져야 하거나, 억제하거나 교정하기 위한 목적으로 처벌되어야 할 존재로만 간주된다면, 그는 이러한 존중을 거부당하는 것이다. 더구나 정의의 현존[Existenz] 방식과 관련해서 말하자면, 국가 안에서 정의가 갖는 형식, 곧 형벌은 정의의 유일한 형식이 아니며, 국가 자체도 정의 그 자체의 필수 조건은 아니다.

Addition (H,G)

베카리아가 사형을 폐지하려고 한 노력은 유익한 효과를 가져왔다. 요제프 2세도 프랑스도 사형의 완전한 폐지를 이루어내지는 못했지만, 사람들은 어떤 범죄가 사형에 해당하고 어떤 범죄가 그렇지 않은지를 평가하기 시작했다. 그 결과 사형은 덜 빈번해졌으며, 이 궁극적 형벌 형식은 실제로도 그렇게 되는 것이 마땅하다.

> 헤겔에게 형벌은 범죄자를 동물처럼 무해화하는 조치가 아니라, 범죄자가 자신의 행위로 세운 법을 그 자신에게 되돌려 적용함으로써 그를 이성적 존재로 존중하는 권리의 회복이다.

§101

범죄의 지양[Aufhebung]은 응보(retribution) 이다. 왜냐하면 응보는 그 개념상 침해에 대한 침해이며, 범죄는 그 현존[Dasein]상 규정된 질적·양적 크기를 가지므로, 현존하는 것으로서 범죄의 부정 역시 규정된 크기를 가지기 때문이다. 그러나 범죄와 응보의 이러한 동일성은 개념에 근거한 것이지, 침해의 특정한 성격에서의 동등성이 아니다. 그것은 침해의 즉자적 성격, 다시 말해 가치(value) 의 관점에서의 동일성이다. 형벌의 응보적 측면을 부조리로 묘사하는 것은 매우 쉽다. 예컨대 절도에 대한 응보로 절도, 강도에 대한 응보로 강도, 눈에는 눈, 이에는 이라는 식으로 말이다. 그러면 악인을 외눈박이나 이가 빠진 사람으로 상상할 수도 있을 것이다. 범죄의 경우, 그 기본 규정은 행위의 무한한 측면이다. 따라서 단지 외적으로 특정한 측면은 훨씬 더 쉽게 사라지며, 동등성은 범죄자의 본질적 응분을 재는 기본 척도로만 남는다. 그러나 응보가 취해야 할 특정한 외적 형태의 척도는 아니다.

Addition (H)

응보가 문제적으로 보이는 것은, 그것이 복수처럼 비도덕적인 것으로 보이고, 따라서 개인적 문제로 해석될 수 있기 때문이다. 그러나 응보를 수행하는 것은 개인적인 요소가 아니라 개념 자체이다. 성서에서 “복수는 나의 것이다”라고 하신 것은 하나님의 말씀이다. 그리고 만약 응보라는 말이 주관적 의지의 어떤 특수한 변덕이라는 표상[Vorstellung]을 불러일으킨다면, 이에 대해 응보란 단지 범죄가 자기 자신에게 되돌려진 형상을 뜻할 뿐이라고 답해야 한다.

에우메니데스들은 잠들어 있지만, 범죄가 그들을 깨운다. 그러므로 행위는 자기 자신의 응보를 함께 가져온다. 그러나 응보가 특정한 동등성을 목표로 할 수는 없다 하더라도, 살인의 경우에는 그렇지 않다. 살인은 필연적으로 사형을 초래한다. 왜냐하면 삶은 현존[Dasein]의 전체 범위이므로, 살인에 대한 형벌은 가치 안에 있을 수 없기 때문이다. 삶과 등가인 것은 없으며, 오직 다른 생명을 취하는 것만이 있을 수 있다.

> 특히 에우메니데스는 그리스 비극에서 피의 복수, 죄의 추적, 응보의 필연성을 상징해. 오레스테스가 어머니 클뤼타임네스트라를 죽인 뒤 퓨리들에게 쫓기는 이야기가 대표적이야. 나중에 아이스킬로스의 『오레스테이아』에서는 이 복수의 여신들이 아테나의 재판을 통해 ‘에우메니데스’, 즉 ‘자비로운 여신들’로 전환돼. 이 점도 중요해. 사적 복수가 법적 재판과 공적 정의로 전환되는 상징이기 때문이야.

그래서 헤겔이 이 이름을 쓰는 효과는 두 가지야.

첫째, 범죄는 자기 응보를 내장한다.
둘째, 그 응보는 단순한 개인적 복수가 아니라, 법과 정의의 질서 안에서 매개되어야 한다.

즉 에우메니데스는 여기서 “복수심” 자체라기보다, 범죄가 깨워버리는 정의의 필연성을 상징한다고 보면 돼.

헤겔에게 응보는 범죄를 똑같이 되갚는 복수가 아니라, 범죄가 자기 안에 포함한 무효성을 형벌을 통해 드러내어 권리를 회복하는 개념적 필연성이다. 다만 그는 살인의 경우 삶과 등가인 가치는 없다고 보아 사형을 원리적으로 인정한다.

§102

복수는, 특수 의지의 긍정적 행위로서, 새로운 침해가 된다. 이 모순 때문에 복수는 끝없는 진행이 되며, 세대에서 세대로 무한히 이어진다. 범죄가 공적 범죄(crimina publica)가 아니라 민사범죄(crimina privata)로서 추궁되고 처벌되는 경우 그 형벌은 여전히 적어도 부분적으로 복수의 성격을 띤다. 사적 복수는 영웅이나 기사적 모험가들의 복수와는 다르다. 그것은 국가가 막 형성되던 시기에 속한다.

Addition (H)

재판관도 법도 없는 사회 상태에서는, 형벌은 항상 복수의 형태를 취한다. 이는 부적절한데, 왜냐하면 그것은 주관적 의지의 행위이며, 따라서 내용과 부합하지 않기 때문이다. 재판관의 구성원도 역시 person들이지만, 그들의 의지는 법의 보편 의지이며, 그들은 형벌에 자연적으로 주어진 것 외에는 아무것도 포함시키려 하지 않는다. 반면 피해자는 침해를 그 양적·질적 한계 속에서 보지 않고, 단순히 악으로만 보며, 복수에서 지나치게 나아가 더 큰 불법을 낳는다. 비문명적[ungebildet] 사회에서는 복수는 끝이 없으며, 아랍인들처럼 더 강한 힘이나 실행 불가능성에 의해서만 억제된다. 오늘날에도 일부 법 체계에는 복수의 잔재가 남아 있다. 예컨대 개인이 침해를 법정에 가져갈지 여부를 결정하는 경우가 그렇다.

§103

즉 복수적 정의가 아니라 형벌적 정의(punitive justice) 를 요구하는 것이다. 이는 우선, 특수한 주관적 의지로서뿐 아니라 보편적 의지로서의 의지를 요구한다. 그러나 이 도덕성(morality)의 개념은 단순한 요구에 그치지 않고, 바로 이러한 운동의 과정 속에서 이미 등장한 것이다.

> 1) 응보 → 복수 → 형벌

헤겔의 구조:

① 응보 (개념)

• 범죄 = 부정
• 형벌 = 부정의 부정

👉 논리적 수준

② 복수 (현실의 초기 형태)

• 개인이 직접 응보 수행
• 주관적
• 무한 반복

👉 실패한 응보

③ 형벌 (국가)

• 객관적
• 보편 의지
• 법적 종결

👉 완성된 응보

2) 왜 복수는 틀렸나

헤겔 이유:

1. 주관적이다
2. 기준이 없다
3. 과잉된다
4. 끝이 없다
5. 새로운 범죄를 낳는다

👉 그래서:

복수 = 응보의 왜곡

3) 왜 형벌이 필요한가

형벌은:

• 복수를 대신함
• 객관화함
• 종결함

👉 그래서 형벌은:

응보의 올바른 형태

4) 국가의 의미

여기서 중요한 전환:

• 계약 → 아직 사적 의지
• 복수 → 개인 의지
• 형벌 → 보편 의지(국가)

5) 핵심 문장 하나로

복수는 주관적 의지가 무한히 반복하는 새로운 불법이지만, 형벌은 그 복수를 지양하여 보편적 의지에 의해 응보를 완성하는 정의의 형식이다.

 권리에서 도덕으로의 이행

§104

범죄와 복수적 정의는, 의지의 발전이 즉자적으로 존재하는 보편 의지와 대자적으로 존재하는 개별 의지 사이의 구별로 나아간 그 형상을 나타낸다. 따라서 의지는 먼저 즉자적으로 존재하는 보편 의지와 대자적으로 존재하는 개별 의지 사이의 대립 속에서 자기 자신을 정립한다. 그러나 이 대립을 지양함으로써 — 즉 부정의 부정을 통해 — 의지는 자기 현존[Dasein] 속에서 자기 자신을 규정한다. 그리하여 의지는 이제 단지 즉자적으로 자유로운 것일 뿐 아니라, 또한 자기 자신과 관계하는 부정성으로서 대자적으로 자유로운 것이 된다. 이리하여 의지는 이제 자기 인격성(personality) 을 갖는다. 그리고 추상적 권리에서 의지는 단지 인격으로서만 존재했고 — 그 대상[Gegenstand]은 인격이었다 — 이제는 자유의 무한한 주관성으로서 대자적 존재를 갖게 되며, 이것이 도덕적 관점의 원리를 구성한다.

재산에서는 의지의 규정은 추상적 점유(das abstrakte Meinige)이며, 따라서 외적 사물[Sache] 속에 위치한다. 계약에서는 그것은 의지에 의해 매개된 점유이며, 공동 의지 속에만 존재한다. 불법에서는 즉자적 존재로서의 권리, 곧 그 직접성이 개별 의지에 의해 우연적인 것으로 정립되며, 그 개별 의지 자체도 우연적인 것으로 드러난다. 그러나 도덕의 관점에서는, 즉 의지의 추상적 규정이 이러한 우연성 자체로서 극복되고, 자기 안으로 반성되어 자기 자신과 동일하게 된 정도에서는, 이 우연성은 의지의 무한하고 내적으로 현존하는 우연성, 곧 주관성(subjectivity) 이다.

Addition (H)

권리에서는 의지는 외적인 어떤 것 속에 자신의 현존을 갖지만, 다음 단계에서는 의지는 그 현존을 자기 안으로, 즉 내적인 것으로 가져와야 한다.
의지는 자기 자신을 대자적 존재로서, 즉 주관성으로서 갖고, 자기 자신과 마주 서야 한다. 이러한 자기 자신과의 관계는 하나의 긍정이다. 그러나 그것은 오직 무매개성을 지양함으로써만 도달할 수 있다. 범죄에서 지양된 그 직접성은 형벌을 통해 — 즉 이 무효성의 무효화를 통해 — 긍정, 곧 도덕으로 나아간다.

> 왜 도덕으로 넘어가나

핵심 이유:

외적 권리만으로는 충분하지 않기 때문

문제:

• 계약은 깨질 수 있음
• 사람은 속일 수 있음
• 범죄 가능

👉 그래서 필요:

내면의 기준

3) 도덕의 정의

헤겔에게 도덕은:

의지가 자기 자신을 기준으로 판단하는 상태

즉:

• “법이 이렇다” → 권리
• “나는 이것이 옳다고 생각한다” → 도덕

4) 결정적 문장

형벌은 단순히 범죄를 끝내는 것이 아니라,
의지를 외부에서 내부로 되돌려 도덕을 탄생시킨다.